《精英律师》惊现法律漏洞！上下班途中出事故，算工伤？
发布时间：2020-01-03
最近国产剧《精英律师》热播，紧凑的剧情和靳东等人精湛的演技受到了观众们的一致好评。
而该剧一开头就闹了个工伤认定的大乌龙，让人哭笑不得。
女主告诉外卖小哥，他的父亲因为是在上班路上受的伤，所以属于工伤。
在外卖小哥强调：“可他自己是骑摩托车摔的”，女主说那也算工伤，还引用了法条：“在上下班途中，受到机动车事故伤害的，应该认定为工伤”。当小哥说到单位不觉得是工伤的时候，女主还直接建议小哥起诉。而后又建议发律师函。
整个过程虽然不到20秒，却槽点满满，法律圈里槽声一片。
《工伤保险条例》已于2011年更新，目前正在实施的版本中，对于上下班的工伤是这样规定的：在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的。2. 受到交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；正因剧中用错法条，所以忽略了上下班工伤认定中最重要的一点，即“非本人主要责任”。
况且，员工在上下班途中的道路交通事故中处于何种责任，并非员工自己或单位说了算，需要由交警部门来判定责任。即使公司不愿意去申请工伤，员工也有权在1年之内申请工伤，没必要一开始就建议起诉或者发律师函。
咨询的时候没有将所有情形阐述清楚，导致结论错误等等。我们常说，协商时从来不怕不懂的员工，不懂的说清楚就行；也不怕很懂的员工，毕竟明白人说明白话，也好谈。就怕一知半解，还以为自己很懂的。更容易导致结果偏误。
员工来找用人单位聊的时候，如果已被误导，通常已经先受到他人影响，先入为主。所以此时，用人单位需要做好准备，查找相关法律依据。当然，用人单位也可以要求员工提供他的法律依据。举个例子，之前笔者在操作一个无锡工厂拆迁的时候，有员工要求工厂除支付经济补偿之外还要支付安置费。经查找相关规定，发现安置费只适用于国有企业。而该客户为台资企业，根本不适用支付安置费的规定。当用人单位和员工的沟通陷入僵局的时候，双方就处于对立面，此时就急需一个专业机构站在中立的位置，做出客观评价。
很多时候，双方根据哪些法条操作，并无异议，但是双方对于法条的理解和适用则持有不同的看法。此时就需要权威第三方机构的介入。比如人力资源社会保障局的咨询电话，或者公司常年合作的律师或者咨询顾问，社区工会、协调中心等等。但要注意的是，此时务必要在单位人员陪同的情况下进行，先由单位阐述清楚问题，然后由相关人员进行解答。因为让员工自己去咨询，很可能因没有阐述清楚而导致得到的答案偏离方向。话虽如此，但是工伤问题和其他问题不同，他并不是靠某个人的理解和经验就能决定的。实践中，很多单位遇到类似的意外，通常习惯于判断它是否属于工伤。也经常有单位来咨询，某种情形是否属于工伤？作为咨询机构，笔者只能从规定和过往经验去判断它是否属于工伤。但是具体是否属于工伤，不管单位、个人还是笔者说了都不算，只有工伤认定部门说了才算。
在意外发生后，第一时间将事故的发生情况以书面形式确认下来，以免员工因为受到其他人的指导改变描述，影响认定结果。工伤保险待遇分为单位承担部分和社保承担部分，如公司未申报，后员工自己申报并被认定为工伤的，那么原本由工伤保险基金承担的费用都由单位承担。
从法律上来讲：工伤由认定部门来确定，个人说了不算。就算单位认为不是工伤，仍有可能被认定部门认定为工伤。从成本上来讲：对工伤认定申请，用人单位可以在1个月内提出，员工却有1年的时间提出 。单位一旦错过了这1个月，后续员工自己去申报工伤，而被认定工伤的，那么，在认定之前本应由工伤保险基金承担的费用，都要由用人单位来承担。从员工的感受度来讲：单位说服员工最有利的方式，就是去申报工伤。如后续最终认定结果不是工伤的，那么员工也能表示理解。但是如果公司一味的强调这不是工伤，不用申请，只会让员工更为抵触，而去做出一些不理智的行为。针对现在实践操作中，大量存在相应窗口不受理又给予回执的情况，我们建议单位在申报的时候可以带着员工或者员工家属一起去。有单位认为，以单位名义申报工伤，表示单位已经认可其为工伤，所以认定为工伤的可能性比较大。工伤的认定还是相对严格的，毕竟一旦认定，出去的都是国家的钱，所以认定部门并不会因为单位去做工伤申报而影响认定结果。有单位担心，一旦申报，工伤多了后续会影响工伤浮动费率，进而增加来年社保费用。工伤待遇包括工伤医疗待遇、停工留薪期待遇和伤残待遇。如单位判断后续过程中，上等级的可能性不大，可以考虑在承担医药费和相应工资后，不做申请。
